Non ricordo se al referendum abrogativo sul nucleare del 1987 io fossi andato a votare e, se sì, cosa votai. Ricordo però molto bene la sensazione di disagio, di inadeguatezza e fin anche di irritazione nel dover prendere posizione su di un tema così complesso, a pochi mesi dal disastro di Cernobyl, bloccando per anni lo sviluppo in Italia di una tecnologia nuova di cui non sapevo e non capivo assolutamente nulla. In quei giorni avrei voluto esser un ingegnere nucleare, non un acerbo leguleio.

Oggi con il referendum sulla separazione delle carriere e sulla riforma della magistratura pensavo mi sarei preso una rivincita.

Mi sono innamorato della complessa macchina della giustizia penale più di 40 anni fa in università e da più di 30 anni, mio malgrado, mi relaziono con quella particolare specie di umani costituita dai magistrati, pubblici ministeri e giudici. Ho anche la fortuna (si fa per dire, essendo solo questione anagrafica) di aver vissuto la rivoluzione dell’89, la riforma Vassalli al Codice di procedura penale, che è spesso citata con buoni argomenti in questa campagna referendaria come la ragione prima del Sì al referendum. Al tempo quella riforma fu da me, giovane praticante procuratore legale, accolta con grande entusiasmo: finalmente l’Italia adottava un processo penale di tipo accusatorio, abbandonando, almeno nelle intenzioni, l’impostazione inquisitoria del vecchio codice fascista del 1930 che avevo studiato all’università. Il P.M. e l’Avvocato difensore si sarebbero confrontati davanti a un giudice terzo e imparziale, garantendo la ricerca di una verità processuale nel pieno contraddittorio tra le parti. Non proprio ad armi pari in vero (e sul punto tornerò), ma almeno il ruolo del giudicante era ben distinto e non si confondeva con chi aveva condotto l’indagine come avveniva prima. Ricordo la soddisfazione degli avvocati quando, nel 1990, nei primi dibattimenti celebrati col nuovo codice, i P.M. furono costretti, con qualche resistenza, a lasciare lo scranno a loro riservato a lato del Giudice, per scendere dalla pedana e sedersi diciamo in platea, a fianco del difensore, alla sua sinistra – ove ancora usualmente sta l’accusa – in posizione equidistante dal Giudice, sebbene, forse, per i magistrati un po’ troppo vicina all’imputato. Gli arredi e l’architettura delle aule di giustizia, che come le chiese molto raccontano dei riti che vi si celebrano, si adeguano e mutano nel tempo. Oggi le aule d’udienza iniziano a esser piene di schermi, sensori e telecamere, e temo cambieranno ancora, sempre che sopravvivano alla digitalizzazione della giustizia e all’intelligenza artificiale.

Ora, tornando alla riforma costituzionale e al prossimo referendum, questa volta mi sentivo preparato e certo di poter dare un contributo chiaro e netto.

E invece no!

Confesso di aver provato ancora una volta una sensazione di disagio e, se non di inadeguatezza come nel 1987, di irritazione e d’insofferenza: ogni volta che sento le ragioni fantasiose del No portate da magistrati e da una certa politica cialtrona (che confonde in malafede, ad esempio, la separazione delle funzioni con quella delle carriere) mi convinco che non si può non votare Sì! Ma ogni volta che leggo le ragioni “politiche” del Sì, esposte con supponenza dai membri del Governo e dai loro accoliti, scatta in me un insospettabile senso di solidarietà verso i magistrati, tutti, e penso che non si possa non votare No.

Provo a spiegare le ragioni di questa poco onorevole incertezza, con una premessa: i problemi posti dal referendum sono due, diversi tra loro sebbene in parte connessi. Il primo riguarda la terzietà e l’imparzialità del giudice rispetto alle parti, accusa e difesa, nel processo e di riflesso nell’ordinamento giudiziario, cioè la separazione delle carriere; l’altro il sistema di autogoverno della magistratura e, dunque, in ultima analisi, l’indipendenza del potere giudiziario da tutti gli altri poteri e, in particolare, nelle nostre ormai fragili democrazie, dal potere esecutivo, il Governo, oggi più che mai insofferente a limiti e contro-poteri costituzionali: la riforma del (dei) CSM e l’istituzione dell’Alta Corte.

Da avvocato d’aula mi preme parlare della separazione delle carriere, proposta da sempre auspicata dai penalisti, volta a rafforzare uno dei principi base del giusto processo: il giudice deve essere e apparire terzo e imparziale, e dunque non deve avere una relazione privilegiata con una delle parti in causa, nel caso, con il “collega” magistrato che sostiene l’accusa. A dire la verità, frequentando le aule di giustizia, spesso più che una relazione privilegiata con il P.M. si percepisce, da parte di alcuni giudici, una certa insofferenza verso l’avvocato, ma questa è un’altra storia e mi allontana dal tema. Sia consentito qui dire unicamente che prima ancora di separare carriere e funzioni, io unirei la formazione di tutti i protagonisti della macchina giudiziaria (imputato escluso, che quello è un ruolo che richiede una diversa formazione): sarebbe bello se i Giudici e i P.M. per un annetto frequentassero gli studi dei penalisti e i patemi dei loro clienti, e facessero non dico un po’ di galera, ma almeno qualche visita obbligatoria nelle carceri italiane. Io come avvocato sarei assai curioso di sapere cosa avviene nelle segrete stanze delle camere di consiglio e quali siano i reali rapporti tra polizia giudiziaria e pubblici ministeri… per dire.

Comunque, la separazione delle carriere non deve esser confusa con la separazione delle funzioni – chi lo fa dimostra ignoranza o malafede – che è già prevista, ha natura esclusivamente endo-processuale e oggi evita che un Pubblico Ministero si trasformi magicamente in giudice recando con sé tutti i pregiudizi che anni di strenua lotta al crimine spesso producono. Temo che la presunzione di colpevolezza che si insinua spesso nella mente dei P.M. sia un fatto fisiologico e umano, in un mestiere faticoso e complicato. Ho stima di molti P.M. e, come si dice, ho anche qualche amico P.M. ma, salvo rarissimi casi, non vorrei averli come giudice.

Diversa è la separazione delle carriere. Oggi un unico organo di autogoverno composto sia da P.M. che da giudicanti, il CSM, decide per tutti i magistrati le assegnazioni di funzione, le nomine e le progressioni di carriera, i trasferimenti, e pure i procedimenti disciplinari: il rischio di commistioni, favori, o anche solo simpatie o umane codardie è temo inevitabile. Anche a immaginare una perfetta e trasparente gestione del “potere” in seno al CSM – dimentichiamo per un momento le correnti, gli scandali e una gestione miope del merito tipica in vero di tutte le pubbliche amministrazioni – che un Procuratore della Repubblica si ritrovi a decidere della promozione del Presidente del Tribunale non è oggettivamente la migliore delle soluzioni per garantire terzietà e imparzialità.

Se il processo è un vero processo accusatorio, come sulla carta era nelle intenzioni il processo penale introdotto dalla riforma Vassalli del 1989, con un magistrato d’accusa e un avvocato di difesa che si confrontano davanti a un giudice terzo e imparziale, prevedere un organo di autogoverno per i magistrati dell’accusa separato da quello della magistratura giudicante ne è logica conseguenza.

Non solo. Una tale separazione avrebbe forse, alla lunga, un indiretto vantaggio nella percezione piuttosto confusa che il cittadino ha dei meccanismi della giustizia e della (negata) presunzione di innocenza. Capire, per esempio, anche da parte dei giornalisti (le cui carriere dovrebbero, queste sì, esser separate da quelle dei P.M.), che l’iscrizione nel registro degli indagati (atto di garanzia che poco ha a che vedere con la colpevolezza), una perquisizione o un sequestro probatorio o una richiesta di misura cautelare sono atti solo di una parte, dell’accusa, e che tutti questi atti non sono frutto di contraddittorio e non hanno in sé alcuna garanzia giurisdizionale fino alla pronuncia di un giudice. Beh, forse capire questo potrebbe indurre a maggior prudenza per evitare sommarie condanne preventive sui media e sui social al semplice invio di un avviso di garanzia, o di riflesso, per evitare di gridare allo scandalo o all’inammissibile “errore giudiziario” quando, alla prova del processo, l’imputato viene assolto.

Non lo so, è un auspicio, giusto per trovare qualcosa di buono nella riforma.

Perché se sino a ora mi sono auto-convinto delle storiche buone ragioni del Sì, da un punto di vista tecnico ma astratto, sul tema della separazione delle carriere vi è un aspetto, non facile da spiegare, che credo debba esser messo in luce e che suscita in me forti dubbi, spingendomi, lo dico subito, verso il No.

La separazione delle carriere, come detto, trova ragione nel processo accusatorio quale garanzia di un corretto contraddittorio tra accusa e difesa davanti a un giudice effettivamente terzo e imparziale, nella acquisizione, assunzione e valutazione delle prove.

Purtroppo, il processo penale in Italia non è oggi un processo accusatorio.

Nonostante nel 1999 sia stato pure cambiato l’art. 111 della Costituzione con la previsione espressa dei principi del giusto processo e del contraddittorio – le costituzioni vivaddio si possono cambiare – il processo accusatorio voluto da Vassalli nel 1989 non ha mai raggiunto l’obiettivo ed è stato sin da subito interpretato dalla giurisprudenza, Corte Costituzionale compresa, in senso tipicamente inquisitorio.

Per diverse ragioni complicate da spiegare, il rito che oggi regola i processi penali in Italia è uno strano ibrido: per almeno due terzi è un rito inquisitorio puro, con il P.M., figura centrale un po’ accusatore e un po’ garante della verità (spesso la sua, di verità), che nella fase delle indagini “preliminari” può indagare per mesi se non per anni in ogni anfratto della vita di un cittadino in assoluta autonomia e segretezza, senza alcun contraddittorio con la difesa. Ad aggravare la situazione, oggi le capacità intrusive e captative dovute alla digitalizzazione del mondo e alla datificazione di ogni attività umana, conferiscono al P.M. e alla polizia giudiziaria un potere inquisitorio davvero inedito. Le prove nei processi penali sono ormai costituite principalmente dall’elaborazione computazionale di migliaia di dati e metadati informatici (connessioni, gps, transazioni, e-mail, chat, cctv e log. di oggetti connessi) acquisiti dal P.M. nella fase segreta delle indagini preliminari spesso senza intervento del giudice e, anche quando l’autorizzazione del Giudice delle Indagini Preliminari (GIP) è prevista, sempre senza alcuna possibilità di contraddittorio da parte della difesa. Noi avvocati siamo di fatto estromessi dalla formazione della prova. E quando si arriva alla discovery, davanti al Giudice dell’Udienza Preliminare (GUP) o al processo vero e proprio, a dibattimento – nei rari casi in cui non si opta per i famosi riti alternativi che appunto non prevedono usualmente l’assunzione di nuove prove – ci si trova ormai davanti a prove preconfezionate, artefatti digitali elaborati da software proprietari più o meno intelligenti, spesso ignoti a giudici, avvocati e agli stessi P.M.. Prove che vengono acquisite con un’aura di “scientificità” quasi fideistica. Per fare un esempio concreto, in Italia, nonostante diverse pronunce contrarie delle corti europee, il P.M. può sequestrare lo smartphone dell’indagato e accedere a tutti i dati in esso contenuti senza necessità di un provvedimento del giudice e senza contraddittorio: la vita di chiunque può esser oggetto di una delle più invasive indagini oggi disponibili, senza garanzie giurisdizionali. “Datemi sei righe scritte dal più onesto degli uomini, e vi troverò qualcosa sufficiente a farlo impiccare” diceva Richelieu e, a quei tempi, la vita e le comunicazioni delle persone non erano costantemente memorizzate negli smartphone. È un potere enorme ed è in Italia in capo al P.M..

Dal mio punto di vista, se c’è una cosa che mina il contraddittorio e la parità delle parti oggi nel processo non è la relazione privilegiata tra giudici e pubblici ministeri, che la separazione delle carriere vorrebbe velleitariamente elidere, ma la struttura sostanzialmente inquisitoria del processo, con l’espansione abnorme della fase delle indagini “preliminari” condotta in solitaria dal P.M. e dalla “sua” polizia giudiziaria, senza alcun reale contraddittorio.

Nel corso delle indagini preliminari il difensore non tocca palla e il giudice delle indagini preliminari, se e quando interviene, ha di fatto un unico interlocutore, il P.M., a cui dà inevitabilmente quasi sempre ragione, non sentendo altre ragioni oltre quelle dell’accusa.

In assenza di contraddittorio nella fase delle indagini cd. preliminari, che preliminari ormai non sono, il problema del giusto processo non è la terzietà del giudice, è che spesso manca proprio il giudice e quando c’è, manca comunque l’altra parte, l’avvocato a difesa. Diversa è la fase dibattimentale, negli ormai rari casi in cui ci si arriva; lì l’avvocato un po’ recupera, e in quella che si chiama istruzione probatoria dibattimentale (che Vassalli credeva sarebbe stata il centro del processo ed invece è oggi quasi l’eccezione) la forza del contraddittorio ritrova un moderato vigore. In quella fase si arriva a un’alta percentuale di sentenze di assoluzione. Questo dato per alcuni proverebbe l’indipendenza del giudice dall’accusa e l’inutilità della riforma. È un argomento suggestivo ma falsante: quel dato dimostra unicamente il valore del contraddittorio e del rispetto dei principi del giusto processo, oggi di fatto assenti nella fase delle indagini governata esclusivamente dal P.M..

Siamo sicuri noi avvocati penalisti schierati per il Sì che le indecenti proroghe di indagine concesse dai GIP, le intercettazioni autorizzate in assenza di vera necessità o le facili e massive acquisizioni dei metadati delle comunicazioni di chiunque incroci un’indagine di un qualunque P.M. siano frutto di collusioni e mera colleganza tra magistrati? Personalmente temo siano le inevitabili conseguenze di un sistema che ha perso ogni garanzia di contraddittorio, che ha relegato la difesa nella fase delle indagini a sgradita inevitabile comparsa e che di fatto, complice la mutata capacità intrusiva dovuta alla rivoluzione digitale e alla sorveglianza di massa, ha conferito alle Procure un ruolo egemone sul processo; a ciò si aggiunga la carenza di personale nei tribunali, una delirante digitalizzazione delle procedure nel processo penale e infine una politica che, incapace di affrontare i problemi alla base delle devianze (e pure del legittimo dissenso), sembra in grado solo di creare nuovi inutili reati, ottimi per intasare la macchina giudiziaria.

Possiamo separare le carriere, anzi, avremmo dovuto farlo nel 1989 – e la storia del processo Vassalli forse avrebbe potuto esser diversa – ma oggi quella battaglia che tanto appassiona gli avvocati penalisti mi sembra fuori tempo massimo, una possibile e fin anche legittima vittoria di bandiera che però, allo stato delle cose, con il processo che abbiamo, si rivelerà una soluzione non solo inefficace, ma peggiore del male che ci si illude di combattere.

Creare un corpo autonomo, autogestito, formato esclusivamente da magistrati inquirenti e indipendente anche dalla magistratura giudicante, senza adeguare il codice di procedura e ridisegnare il ruolo dell’accusa nel processo rafforzando davvero le garanzie del contraddittorio e della giurisdizione vuol dire aggravare, non mitigare le patologie della nostra giustizia.

Non vedo alcun vantaggio e nessuna maggior garanzia di terzietà nell’affidare a soli Pubblici Ministeri il governo esclusivo della magistratura inquirente.

Davvero pensano i nostri governanti e i fautori del Sì che un CSM fatto di soli P.M., gestito da P.M. sorteggiati a caso, che governerà quegli uffici potenti, già gerarchicamente organizzati – le Procure hanno Capi, Aggiunti e Sostituti e dunque il sorteggio risulterà se possibile ancor più surreale – possa incidere in futuro sulle inevitabili indagini “errate” (qualsiasi cosa si intenda per “errato” in un’indagine di tipo inquisitorio) o saprà gestire meglio le inchieste mediatiche che verranno, alimentate da personalismi e dalle sempre deleterie manie di protagonismo di alcuni procuratori?

La risposta mi pare evidente, ed è purtroppo: No.

Oggi, con questo processo penale, la separazione delle carriere non solo non è a mio giudizio tecnicamente auspicabile, ma rischia nei fatti di sbilanciare ulteriormente il processo verso un rito pienamente inquisitorio.

Al referendum, con un po’ di sofferenza, voterò No. Non per ragioni ideologiche o di tifoseria politica, né per reazione alle inaccettabili sciocchezze dette sulla giustizia e sulla magistratura dal Governo, né ovviamente per compiacere una magistratura che dovrebbe far tesoro del dibattito in corso e affrontare con serietà e indipendenza i mille mali che l’affliggono. Voterò No perché oggi la separazione delle carriere che i penalisti invocano dal 1989 e che ha un fondamento liberale e democratico, direi progressista, otterrebbe risultati opposti a quelli perseguiti, sbilanciando ulteriormente gli equilibri nel processo, senza alcun beneficio per la Giustizia.